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公證證明的效力來源、具體表現及其實踐

時間:2014-06-09 來源:未知 作者:傻傻地魚 本文字數:4393字
論文摘要

  早在1982年,我國民事訴訟法(試行)就對公證證明的效力和使用情形做出具體規定。30年來,公證事業得到蓬勃發展,不僅運用領域越來越廣泛,運用頻率越來越高,而且公證證明的公信力越來越得到社會的廣泛認可。根據上海市司法局公證管理處提供的有關資料,上海市1980年公證辦證總數為5722件,2009年則達到402170件,增長了70倍。

  公證對經濟和穩定社會秩序、防范和化解糾紛等方面所發揮的特殊作用越來越受到重視。近年來,公證在質量技術監督、環境保護、煙草、工商行政管理等行政執法領域已經得到廣泛運用。2007年,中國證監會在查處“帶頭大哥777”案件時首次運用公證取證,有效提高了執法效率。證券市場固有的信息量大、變化快等特性,注定公證在證券執法中具有廣闊空間。為適應資本市場發展對加強監管執法的需要,有必要從民事訴訟法理、公證法理、證據法理及行政法理的視角對公證證明的效力來源及其表現形式、行政執法領域運用公證實踐以及證券執法運用公證意義等問題進行深入、細致的分析研究。

  公證證明的效力來源及其具體表現

  公證是指國家公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性與合法性進行證明的活動。公證之所以能夠被廣泛接受,主要原因是法律對公證證明的效力從實體和程序上提供了系統性保障。早在1982年,我國民事訴訟法(試行)第59條規定:“人民法院對經過公證證明的法律行為、法律事實和文書,應當確認其效力。”1991年實施的民事訴訟法進一步明確了公證的效力。1992年最高人民法院《關于適用民事訴訟法的若干意見》第75條明確將公證證明的事實作為無需舉證的事項之一。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第77條第2款規定:“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證,其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第63條第2款規定:“鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言”。2005年《公證法》頒布,該法第36條規定:“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,應當作為認定事實的依據,但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”上述法律和司法解釋對公證在民事訴訟、行政執法領域的證明效力做出了根本性、系統性規定,保障了公證的高度公信力。

  一、公證證明的效力來源

  關于公證證明效力的來源,學理上主要有兩種觀點:一種觀點認為公證證明屬于司法認知范疇,即英美證據法上普遍使用的概念,通常是指法官對于待定事實無需按通常舉證方式驗證而直接進行司法認知予以確認,作為判決的依據;另一種觀點認為,公證證明屬于推定范疇,法官在訴訟過程中依法推定公證證明的事實為真實。

  在大陸法系國家,在公證證明場合,一般認為,法官的自由心證受到限制,沒有依據經驗法則加以判斷的余地,公證證明具有約束法院認定案件事實的效力。按照行政法的公定力理論,行政行為具有公定力,除非自始無效,一經做出,不論其實質上是否合法、得當,都具有被推定為合法、有效的法律效力,未經法定程序變更或撤銷前,公民和組織不得否認行政行為的效力。

  按照《公證法》的相關規定,公證機關雖然不是國家機關,但其行使國家證明職能,其行為類似公法性質,公證證明行為具備效力先定或推定有效的特性,具有準公定力。不僅如此,公證機構屬于獨立的中立機構,既不是執法監督機關,也不是司法審判機關,其證明結果具有高度社會公信力,可以緩解執法機關與執法相對人的矛盾,能夠實現穩定經濟社會秩序、防范和化解糾紛的等多重社會管理目標。

  二、公證證明效力的主要表現

  第一,對執法機關或人民法院產生作為的義務。按照《公證法》第36條規定:“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”如果當事人在訴訟中提出了經公證的符合證據關聯性的證據且沒有被否定的例外情形,行政執法機關或人民法院就有將其作為事實認定的義務。不予認定的,則構成訴訟的理由,如果是行政執法案件,可能導致敗訴,如果是民事案件,上訴法院可能發回重審或直接改判,檢察機關也可以就此提出抗訴。

  第二,對提出公證證明的當事人具有了免證的效果。

  按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第9條第1款第(六)項有關規定,已為有效公證文書所證明的事實,當事人無需舉證證明(當事人有相反證據足以推翻的除外)。按照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第68條第1款第(四)項有關規定,已經依法證明的事實,法庭可以直接認定。公證證明屬于依法證明的情形,執法機關或人民法院可以直接認定相關事實。

  第三,公證證明力具有明顯優勢。按照最高院的司法解釋,在民事和行政訴訟活動中,經過公證的書證的證明力一般大于其它書證、視聽資料和證人證言。公證的事項作為證據與其他不具法定優勢的證據發生對抗和矛盾時,具有明顯證據優勢或證明力優勢,應當予以認定。

  第四,公證可以證明境外證據合法性。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第16條規定:

  “當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的證據,應當說明來源,經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。”行政執法相對人負擔證明責任的情況下,通過境外公證途徑,能夠提供有效證據。同樣,如果行政執法機關與證據所在國未簽訂證據協助約定,也需要采取境外公證方式取證。

  行政執法領域運用公證證明的實踐

  行政執法是指國家行政機關和法律委托的組織及其公職人員,依照法定職權和程序行使行政管理權,貫徹實施國家立法機關所制定的法律的活動。

  在行政執法過程中,執法主體代表國家授權機構,執法行為具有主動性和單方意志性,直接面對執法相對人,對抗性較強。將公證運用于行政執法活動,可以發揮公證的獨特作用:一是公證機構的參與,實質上對行政執法起到見證和監督作用,促進執法人員依法行政,從而維護執法相對人的合法權益;二是通過公證,既有利于執法人員及時固化證據,也提高了執法相對人對證據真實性、合法性的信任度,可以減少復議和訴訟;三是公證過程本身就是宣傳法律法規的過程,可以提升社會守法意識。

  從公開資料看,近十年來,公證證明已經廣泛運用于工商、城管、質監、計生、環保、氣象等行政執法領域。人民網2004年12月2日文章《首例行政執法證據公證目擊》,報道了江蘇常州工商部門運用公證取證查處“高爐家”酒盒藏錢涉嫌商業賄賂案件,取得較好的執法效果和社會效果。類似報道經常見諸于媒體,比如,河南省大河南陽網2005年6月7日文章《方城行政執法出新招用公證巧解取證、送達難》,嘉興市法制宣傳網2008年2月19日文章《平湖市探索煙草行政執法證據保全公證的做法和啟示》,信陽政法網2008年7月7日文章《證據保全公證是行政執法程序的補充》,武漢市氣象局網站2010年5月6日文章《武漢市局行政執法支隊采取公證介入執法》。綜合分析這些報道材料來看,公證在行政執法領域的主要運用于取證和送達。在證據可能滅失需要及時固化或者當事人拒絕在勘驗、檢查筆錄上簽字的情況下,執法人員難以取得證據,有時候既使取得證據,也容易引起爭議,采取公證取證或證據保全公證方式,執法人員可以及時取得證據,并可減輕訴訟壓力。在執法相對人躲避或拒絕在送達法律文書的回證上簽字確認的情況下,可能影響法律文書的時效,采取公證送達方式,可以為下一步執法程序贏得時間,提高執法效率。

  公證證明在證券監管執法運用的思考

  證券市場具有參與者多、交易品種復雜、信息量大、敏感性強、變化快等特點,監管機構的執法相對人智商較高、規避處罰能力較強,查辦案件的證據往往還具有容易滅失特點,調查難、取證難、證明難、處罰難已成為各國監管機構共同面臨的問題。就總量和規模而言,我國證券市場已經居世界前列,但由于我國證券市場主要是依靠行政力量推動建立和發展的,與證券市場相配套的民商、行政、刑事基礎法律制度并不完備,適應我國證券市場特征的違法責任設立、證明責任分擔、證明標準、證據規則、法律推定及專門訴訟法院等方面的制度建立和完善更是任重道遠。在這種現實情況下,我國證券執法始終面臨更大的困難,重視并充分利用現行體制中既有的公證證明制度,不失為明智之舉。

  從適用范圍看,證券執法領域可以考慮采用公證的案件類型和情形比較多。一是信息披露違法違規類案件,執法人員在現場勘驗、檢查時,如遇當事人拒絕簽字、爭議較大或證據易逝的情形,可以考慮采取公證方式取證。比如,案件調查需要勘驗、檢查上市公司存貨或重大資產真實狀況,如遇當事人抗拒且證據又將消失時,可以考慮申請公證人員到現場公證并出具公證文書。二是內幕交易、操縱市場或利用互聯網從事違法違規類案件,執法人員在勘驗、檢查、復制、截取涉案當事人從事電子信息發布和傳遞的物理現場時,如遇極端情況,可以考慮運用公證證據保全。三是執法文書送達情形,執法人員在案件查處過程中,需要向當事人送達《調查通知書》、《監督檢查通知書》、《聽證通知書》及《行政處罰決定書》等法律文書,如遇執法相對人為逃避處罰或抗拒執法,拒絕接受執法文書或者拒絕在送達回證上簽字,對市場關注度較高或時效性強的案件,可以考慮運用公證送達。四是涉外違法違規案件,執法人員需要收集在國外的證據,如果中國政府及中國證監會沒有與該國及其監管機構簽訂有關行政執法證據協作協議,應當依照《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》的有關規定,將證據申請該國公證機構證明,并經中國駐該國使領館認證。

  另外,為完善我國證券執法證據規則和證明責任分擔制度,最高人民法院分別于2011年7月13日發布了《關于審理證券行政處罰案件若干證據問題的座談會紀要》、2012年3月29日發布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,對上市公司虛假信息披露、內幕交易等案件,在法律允許的范圍內,在執法機關承擔基礎事實的全部舉證責任的前提下,在制度層面已對證券案件的舉證責任進行適當的分配與轉移。對監管機關依法推定的違法違規事實,允許執法相對人提供證據自證清白,以免除或減輕處罰。在此情形下,如果執法相對人提供經公證的符合證據關聯性的證據且沒有被否定的例外情形,就對執法機關形成了作為的義務,執法機關應當依法采信并推定有關事實成立。

  “正義不僅應得到實現,而且要以人們看得見的方式加以實現”(justice must not only be done, but must beseen to be done)。對于快速發展的證券市場,證券監管部門需要在維護市場秩序、節約監管資源、保證執法效率和實現執法效果等目標、價值之間進行權衡和博弈。將公證運用于證券執法,不僅有利于監管部門依法履行職責,而且有利于宣揚公平正義理念,有利于提升監管的公信和權威,也有利于促進資本市場的法制進程。

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